新型冠状病毒肺炎疫情爆发以来，为控制疫情扩散，居民外出频率大幅降低，消费锐减，餐饮行业大面积暂停营业，员工待命，企业承担着巨大人力、租金成本压力。2月3日，盒马鲜生宣布联合云海肴、新世纪青年饮食有限公司（青年餐厅）等企业，合作解决现阶段餐饮行业待岗人员的收入问题。

云海肴、青年餐厅部分员工将经面试、培训、体检、确认劳务合同后，分别入驻盒马各地门店，参与打包、分拣、上架、餐饮等工作。

商超企业此招可谓一石二鸟，既缓解自身服务人力紧张问题，又缓解餐饮企业成本压力。在盒马开启“共享”员工的新模式后，相信其他行业也会借鉴，借鉴之前，我们先来梳理下其中的法律关系。

1.员工与商超企业是什么关系？

     我们注意到，盒马发布的公告明确指出，此次用工将签订劳务合同，支付劳务报酬。劳务关系是一方提供劳务、一方提供报酬的民事关系，主要适用的法律是《中华人民共和国合同法》，尊重劳务关系双方意思自治的权利。因此，盒马与员工只要就劳动条件、劳动报酬、福利待遇、岗位培训等问题与员工协商一致，即可签订劳务合同，当双方发生用工的纠纷时，可依据劳务合同条款进行解决。

     但是，需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。根据该规定，员工所在餐饮企业因疫情导致经营性停产放假，员工在商超灵活就业，员工与商超之间是属于劳动关系的。这意味着，如果员工在商超工作期间，因劳动报酬、社保缴纳、工伤等原因与商超发生用工纠纷，则法律上很有可能以劳动关系为基础处理纠纷。

    以工伤保险申请为例，员工的保险由餐饮企业缴纳，若员工在“共享”给商超期间遭受人身损害，符合工伤认定标准的，餐饮企业想要申请工伤保险，便可能存在障碍。而依据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”据此，在无法适用《工伤保险条例》为员工申请工伤保险的情况下，商超作为员工雇主，承担损害赔偿责任。当然，为了降低风险、保障员工利益，商超可以为员工购买商业保险。

2.员工与餐饮企业又是怎样的关系？

     这些员工本就职于餐饮企业，两者显然是劳动关系。如今疫情形势严峻，餐饮企业停工停产，但在劳动关系下，餐饮企业仍需要向员工支付工资。根据《工资支付暂行规定》第12条及人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》等，企业因疫情影响而生产经营困难的，可以安排停工停产，并与职工协商，在一个工资支付周期内，按照劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

     为解决这一问题，餐饮企业将员工“共享”给商超企业，员工与商超签订劳务合同，并未与餐饮企业解除劳动关系。由于员工前往商超工作，其工作内容、工作地点、工作时间以及薪酬等发生变化，依据《劳动合同法》第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，餐饮企业应当以书面形式变更劳动合同。这里餐饮企业变更的内容须与商超的合作协议，以及商超和员工之间的劳务合同协调一致。另外，作为用人单位的餐饮企业，其仍是员工工资发放、社保缴纳的主体。

3.生鲜超市与餐饮企业之间属于什么法律关系？

     餐饮企业将员工派遣至生鲜超市，为生鲜超市提供打包、分拣、上架、餐饮等劳务工作，作为用人单位，其仍是员工工资的发放主体。表面上看，餐饮企业与生鲜超市之间的合作符合劳务派遣的用工形式。但是，《劳动合同法》第57条的规定，“……经营劳动派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可……未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”劳务派遣业务需要有专门资质的企业才能经营，餐饮企业显然不具备该资质。有人认为，餐饮企业此举是在核定经营范围外从事经营活动，根据《劳动合同法》第92条，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，劳动行政部门可进行行政处罚。但在当前这样的特殊时期下，为了解决待岗员工收入、缓解餐饮企业成本压力、弥补商超行业人力不足等社会问题，餐饮企业“出租”员工，且不通过该行为从中获利，员工也是自愿报名，不应属于劳务派遣关系，不适用该规定。

     餐饮企业和超市之间不是劳务派遣关系，则不能适用《劳动合同法》关于劳务派遣的规定，应当适用《合同法》，以意思自治的原则，对双方的权利和义务进行调整。

    《劳动合同法》第92条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第34条规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。因为餐饮企业与商超企业之间并非劳务派遣关系，以上关于劳务派遣的规定不能当然适用，为避免纠纷，双方应当在合作协议中就员工在商超工作造成自己或他人损害的赔偿问题，进行明确的约定。

综上所述，餐饮企业、商超企业和员工三方之间的法律关系复杂，三方必须协调一致，就该用工模式中的各种问题达成统一，才能最大限度的避免纠纷。

法律是滞后的，而人的智慧是无穷的，这种新型的“灵活用工”，无疑对当下稳定劳动关系，减轻企业负担有着积极的作用。同时，我们也要注意到，这是特殊时期一解燃眉之急的过度措施，这种“共享”员工能否长久存在，还需要法律实践的检验。