经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背《反不正当竞争法》，损害其他经营者合法权益的，构成不正当竞争

【关键词】：侵害商标权 不正当竞争 竞争关系

【最高人民法院指导性案例】

 兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（最高人民法院指导案例30号）[1]

 裁判要点：

 1.经营者是否具有超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利。

 2.反不正当竞争法并未限制经营者之间必须具有直接的竞争关系，也没有要求其从事相同行业。经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

 裁判理由：

 法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点为被告天津小拇指公司、天津华商公司的被诉侵权行为是否侵害了原告兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权，以及是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争。

 一、关于被告是否侵害了兰建军、杭州小拇指公司的注册商标专用权

 天津小拇指公司、天津华商公司在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用了“小拇指图”标识，且存在单独或突出使用“小拇指”的情形，相关公众施以一般注意力，足以对服务的来源产生混淆，或误认天津小拇指公司与杭州小拇指公司之间存在特定联系。小拇指图标识主体及最易识别部分“小拇指”字样与涉案注册商标相同，同时考虑天津小拇指公司在经营场所、网站及宣传材料中对“小拇指”的商标性使用行为，应当认定该标识与涉案的“小拇指”文字注册商标构成近似。据此，因天津小拇指公司、天津华商公司在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573881号“小拇指”文字注册商标核定的相同服务项目上，未经许可而使用“小拇指图”及单独使用“小拇指”字样，足以导致相关公众的混淆和误认，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十二条第（一）项规定的侵权行为。天津小拇指公司、天津华商公司通过其网站进行招商加盟的商业行为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，可以认定在与兰建军、杭州小拇指公司享有权利的第6573882号“小拇指”文字注册商标核定服务项目相类似的服务中使用了近似商标，且未经权利人许可，亦构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的侵权行为。

 二、被告是否构成对杭州小拇指公司的不正当竞争

 该争议焦点涉及两个关键问题：一是经营者是否存在超越法定经营范围的违反行政许可法律法规行为及其民事权益能否得到法律保护；二是如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系。

 （一）关于经营者是否存在超越法定经营范围行为及其民事权益能否得到法律保护

 天津小拇指公司、天津华商公司认为其行为不构成不正当竞争的一个主要理由在于，杭州小拇指公司未依法取得机动车维修的相关许可，超越法定经营范围从事特许经营且不符合法定条件，属于非法经营行为，杭州小拇指公司主张的民事权益不应得到法律保护。故本案中要明确天津小拇指公司、天津华商公司所指称杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规的行为是否成立，以及相应民事权益能否受到法律保护的问题。

 首先，对于超越法定经营范围违反有关行政许可法律法规的行为，应当依法由相应的行政主管部门进行认定，主张对方有违法经营行为的一方，应自行承担相应的举证责任。本案中，对于杭州小拇指公司是否存在非法从事机动车维修及特许经营业务的行为，从现有证据和事实看，难以得出肯定性的结论。经营汽车维修属于依法许可经营的项目，但杭州小拇指公司并未从事汽车维修业务，其实际从事的是授权他人在车辆清洁、保养和维修等服务中使用其商标，或以商业特许经营的方式许可其直营店、加盟商在经营活动中使用其“小拇指”品牌、专利技术等，这并不以其自身取得经营机动车维修业务的行政许可为前提条件。此外，杭州小拇指公司已取得商务部商业特许经营备案，杭州小拇指公司特许经营备案时已具备“两店一年”条件，其主要负责“小拇指”品牌管理，不直接从事机动车维修业务，并且拥有自己的商标、专利、经营模式等经营资源，可以开展特许经营业务。故本案依据现有证据，并不能认定杭州小拇指公司存在违反行政许可法律法规从事机动车维修或特许经营业务的行为。

 其次，即使有关行为超越法定经营范围而违反行政许可法律法规，也应由行政主管部门依法查处，不必然影响有关民事权益受到侵害的主体提起民事诉讼的资格，亦不能以此作为被诉侵权者对其行为不构成侵权的抗辩。本案中，即使杭州小拇指公司超越法定经营范围而违反行政许可法律法规，这属于行政责任范畴，该行为并不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争行为的民事权利，也不影响人民法院依法保护其民事权益。被诉侵权者以经营者超越法定经营范围而违反行政许可法律法规为由主张其行为不构成侵权的，人民法院不予支持。

 （二）关于如何认定反不正当竞争法调整的竞争关系

 经营者之间是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”由此可见，《反不正当竞争法》并未限制经营者之间必须具有直接的或具体的竞争关系，也没有要求经营者从事相同行业。《反不正当竞争法》所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。因此，经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。

 本案中，被诉存在不正当竞争的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业。根据已查明的事实，杭州小拇指公司本身不具备从事机动车维修的资质，也并未实际从事汽车维修业务，但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动，以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定，杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此，杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在间接竞争关系。

 《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。在认定原被告双方存在间接竞争关系的基础上，确定天津小拇指公司登记注册“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑以下因素：

 1.杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度。根据本案现有证据，杭州小拇指公司自2004年10月成立时起即以企业名称中的“小拇指”作为字号使用，并以商业特许经营的方式从事汽车维修行业，且专门针对汽车小擦小碰的微创伤修复，创立了“小拇指”汽车微修体系，截至2011年，杭州小拇指公司在全国已有加盟店400余个。虽然“小拇指”本身为既有词汇，但通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传，“小拇指”汽车维修已在相关市场起到识别经营主体及与其他服务相区别的作用。2008年10月天津小拇指公司成立时，杭州小拇指公司的“小拇指”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。

 2.天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意。市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。本案中，天津华商公司作为被特许人，曾于2008年6月30日与作为“小拇指”品牌特许人的杭州小拇指公司签订《特许连锁经营合同》，法定代表人田俊山代表该公司在合同上签字，其知晓合同的相关内容。天津小拇指公司虽主张其与天津华商公司之间没有关联，是两个相互独立的法人，但两公司的法定代表人均为田俊山，且天津华商公司的网站内所显示的宣传信息及相关联系信息均直接指向天津小拇指公司，并且天津华商公司将其登记的经营地点作为天津小拇指公司天津总店的经营地点。故应认定，作为汽车维修相关市场的经营者，天津小拇指公司成立时，对杭州小拇指公司及其经营资源、发展趋势等应当知晓，但天津小拇指公司仍将“小拇指”作为企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，且不能提供使用“小拇指”作为字号的合理依据，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。

 3.天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。根据已查明事实，天津小拇指公司在其开办的网站及其他宣传材料中，均以特殊字体突出注明“汽车小划小碰怎么办？找天津小拇指”“天津小拇指专业特长”的字样，其“优惠体验券”中亦载明“汽车小划小痕，找天津小拇指”，其服务对象与杭州小拇指公司运营的“小拇指”汽车微修体系的消费群体多有重合。且自2010年起，杭州小拇指公司在天津地区的加盟店也陆续成立，两者的服务区域也已出现重合。故天津小拇指公司以“小拇指”为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种渊源或联系，加之天津小拇指公司存在单独或突出使用“小拇指”汽车维修、“天津小拇指”等字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。

 综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，已构成不正当竞争，应对此承担停止使用“小拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。

——《最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知》（2014年6月26日，法〔2014〕161号）

【链接：最高人民法院法官著述】

 二、如何认定反不正当竞争法所调整的竞争关系

 我国反不正当竞争法所调整的是具有竞争关系的平等市场主体之间的法律关系，因此，是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。如何理解反不正当竞争法所调整的竞争关系，一直是司法实践中一个颇多争议的问题。传统上，不正当竞争行为的认定通常以市场经营者从事相同或类似商品的经营，存在直接竞争关系为前提，但随着实践的发展，现代反不正当竞争法理念对竞争关系有了更为广泛的认识。一审和二审法院对此的不同认识，即是对不正当竞争行为认定结果发生改变的根本原因。

 反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为，是指损害其他经营者合法权益、扰乱经济秩序的行为，从直接损害对象看，受损害的是其他经营者的市场利益。据此，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应为市场经营者之间，而市场主体之间竞争关系的存在，并非仅以从事相同行业为限。也就是说，认定不正当竞争行为并不以经营者之间存在直接的竞争关系或处于同一行业为条件。从反不正当竞争法第二条的规定看，也并未要求经营者之间具有直接的竞争关系。

 反不正当竞争法以保护市场经营者、消费者和社会公众的利益为目标。如果以直接的竞争关系为前提认定不正当竞争行为，可能导致不正当竞争行为侵害其他市场经营者的合法利益而法律不能提供保护。因此，对竞争关系不能狭隘地去理解。反不正当竞争法不仅应当将违反禁止性竞争性条款的直接竞争关系纳入调整的范围，而且还应当将违反诚实信用原则的恶意争夺交易机会、阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公众利益的间接竞争关系也纳入调整范围。

 本案例中，被诉存在不正当竞争行为的天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业，故首先应确定的问题是，杭州小拇指公司是否为汽车维修相关市场的经营者。本案天津小拇指公司与天津华商公司均从事汽车维修行业，而杭州小拇指公司的经营范围不包含汽车维修类，其本身不具备从事机动车维修的资质，也并未实际从事汽车维修业务，但从其所从事的汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复等技术开发活动，以及经授权许可使用的注册商标核定服务项目所包含的车辆保养和维修等可以认定，杭州小拇指公司通过将其拥有的企业标识、注册商标、专利、专有技术等经营资源许可其直营店或加盟店使用，使其成为“小拇指”品牌的运营商，以商业特许经营的方式从事与汽车维修相关的经营活动。因此，二审生效裁判认定，杭州小拇指公司是汽车维修市场的相关经营者，其与天津小拇指公司及天津华商公司之间存在竞争关系，这种竞争关系具有一定的间接性。生效判决在此前提下，对天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号是否构成擅自使用杭州小拇指公司企业名称的不正当竞争，以及天津小拇指公司、天津华商公司在各自网站的有关宣传是否构成虚假宣传的不正当竞争，依法进行了详尽分析，并最终认定天津小拇指公司对杭州小拇指公司构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争。

 审判实践中，对竞争关系的把握应当相对宽泛，特别对间接竞争关系或潜在竞争关系的理解不能过于狭窄。因此，对竞争关系的认定，不应仅以二者属于同一行业或服务类别为限，如果经营者之间在市场竞争中存在一定联系，或一方的不当行为损害了另一方的正当经营的合法权益，一般则应肯定二者之间存在竞争关系，这也符合反不正当竞争法制止不公平竞争以保护经营者、消费者和公众合法权益的宗旨所在。本案例原审法院以杭州小拇指公司无证据证明其为合法的汽车维修行业的经营者为由，认定其与天津小拇指公司、天津华商公司在汽车维修行业并不存在具体的竞争关系，进而驳回其有关不正当竞争的诉讼请求，对竞争关系的条件把握，显然过于严格，故二审法院对此予以纠正。

 三、需要说明的问题

 需要说明的是，本案例第二个裁判要点主要集中于反不正当竞争法范畴内的竞争关系如何认定，以及经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背反不正当竞争法的规定，损害其他经营者合法权益的，也应当认定为不正当竞争行为。本案例中，在认定原告和被告双方存在间接竞争关系的基础上，还要再确定天津小拇指公司注册使用“小拇指”字号是否构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。在认定天津小拇指公司是否构成不正当竞争行为时，应当考虑以下几个要素：一是杭州小拇指公司的企业字号是否具有一定的市场知名度；二是天津小拇指公司登记使用“小拇指”字号是否具有主观上的恶意；三是天津小拇指公司使用“小拇指”字号是否足以造成市场混淆。综合以上分析，天津小拇指公司登记使用该企业名称本身违反了诚实信用原则，具有不正当性，且无论是否突出使用，均难以避免产生市场混淆，构成不正当竞争，故应对此承担停止使用“小拇指”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。

——最高人民法院案例指导工作办公室：《〈兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〉的理解与参照——反不正当竞争法中的竞争不限于直接的竞争关系》，载《人民司法·案例》2015年第12期（总第719期）。

【编者说明】

该指导案例旨在明确经营者是否具有超越法定经营范围的违反行政许可法律法规的行为，不影响其依法行使制止商标侵权和不正当竞争的民事权利，以及经营者之间具有间接竞争关系，行为人违背《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者合法权

益的，也应当认定为不正当竞争行为。该指导案例的发布，对同类案件的审理具有较强的借鉴意义，对于依法保护知识产权权利人的合法权利，消除司法实践中的困惑和疑问，统一认识和裁判标准，正确把握《反不正当竞争法》所调整的竞争关系，具有较强的指导意义。

【注释】

1：天津市高级人民法院对本案于2013年2月19日作出（2012）津高民三终字第0046号民事判决。

来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·知识产权卷II》808页

观点编号369